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CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE – TJRJ GRITOU: TIREM A MÃO DO MEU BOLSO.

Controle Preventivo de Constitucionalidade. Pode ou não pode?

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro gritou: TIREM A MÃO DO MEU BOLSO, e exerceu o CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE – para vetar pacote do Governador do Rio, Luiz Fernando Pezão, que pretendia realizar várias alterações no sistema de desconto previdenciário dos servidores públicos do estado de Rio de Janeiro.

Rio de Janeiro, novembro de 2016.

Não é nenhuma novidade para as dificuldades financeiras que o país vem passando nos últimos anos.

O legado da copa se limitou ao vexame sofrido pela seleção canarinha em terras mineiras.

Já o legado das Olimpíadas revela sua face mais cruel com o desajuste das contas públicas no estado do Rio de Janeiro.

Não à toa, os noticiários nos últimos dias foram tomados por debates acalorados em torno do pacote de medidas do RJ, que extingue programas sociais, corta secretarias e prevê aumento das alíquotas de desconto nos salários dos servidores públicos.

Segundo o Governador Pezão, o conjunto de medidas tem por finalidade equacionar um déficit previsto de R$ 52 bi até dezembro de 2018.

Contudo, o que vem causando mais polêmica, é a proposta que visa reformar o sistema de pagamentos da previdência estadual, sobretudo em relação aos aposentados e pensionistas que recebem menos de R$ 5.189.

Vários protestos foram deflagrados, inclusive com a ocupação da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.

A polêmica saiu das ruas e ganhou os palcos da justiça, pois o Deputado Estadual Luiz Paulo Correa da Rocha (PSDB), ingressou com Mandado de Segurança com a finalidade de exercer o controle preventivo de constitucionalidade, pedindo o TJRJ medida liminar para suspender o andamento do processo legislativo em trâmite na ALERJ.

Em resposta, o Desembargador CUSTODIO DE BARROS TOSTES, membro do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, concedeu medida liminar ordenando a suspensão do processo legislativo que trata do andamento do Projeto de Lei 2241/2016.

Tirem a mão do meu bolso, disse a justiça do Rio, num claro exercício do controle preventivo de constitucionalidade.

Para quem tem afinidade com o direito constitucional, surge a seguinte dúvida:

No Mandado de Segurança 32.033 – que visava suspender o andamento do processo legislativo referente ao Projeto de Lei 4.470/2012 (ação contra o projeto de lei que inibe a criação de partidos), o Supremo Tribunal Federal concluiu que impedir a discussão traria:

“graves consequências para a relação entre os poderes da República”. Ministro Teori Zavascki,

Já para o ministro Ricardo Lewandowski:

“impedir o Parlamento de deliberar sobre projeto de lei que trata de matéria eminentemente política é que colidiria com uma cláusula pétrea, a da separação de poderes”.

Com essas considerações, restou superada a tese do Ministro Gilmar Mendes que havia concedido medida liminar no referido Mandado de Segurança.

Desse modo, os Ministros concluíram que o STF não pode fazer controle prévio de projetos de lei.

Afinal, o judiciário pode ou não intervir no processo legislativo para suspender o Processo Legislativo de uma regra que sequer foi aprovada?

Não seria, na prática, o uso do controle preventivo de constitucionalidade em abstrato – inexistente no sistema constitucional brasileiro?

Entenda melhor a polêmica lendo o artigo a seguir.

Autor: Flávio Marcelo Guardia – Advogado OAB/PE 34.067.

 

01 – TIREM A MÃO DO MEU BOLSO – DISSE O TJRJ EM EXERCÍCIO DO CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

Ao analisar o pedido de liminar formulado pelo autor do Mandado de Segurança 0058516-52.2016.8.19.0000, em trâmite perante o Órgão Especial do TJRJ, o Exmo. Des. Relator Custodio de Barros Tostes, entendeu ser possível o controle prévio de constitucionalidade.

O Desembargador acolheu os argumentos do Autor, Deputado Estadual Luiz Paulo Corrêa da Rocha (PSDB), e concedeu medida liminar para suspender tramitação do Projeto de Lei nº 2241/2016, mensagem 38 de 04/11/2016, de autoria do Exmo. Sr. Governador do Estado do Rio de Janeiro.

O Desembargador Custodio Tostes realizou uma análise sob as perspectivas do Direito Previdenciário e Direito Tributário, e concluiu que, caso aprovado, o PL 2241/16 iria ferir os seguintes princípios:

NÃO SURPRESA DO CONTRIBUINTE

NÃO CONFISCO

Entendeu o magistrado que houve a efetiva demonstração do bom direito e afirmou:

Tal percentual, sem que se adentre em demasia o mérito da causa, tem o condão de causar surpresa, mesmo para quem não seja servidor público, tamanha a sua monta, percentual que, assomado à alíquota do imposto de renda, pode consumir mais da metade das remunerações e proventos dos servidores.

Além disso, parece destoar da vontade do legislador constituinte a imposição de desconto previdenciário, na alíquota de 30%, aos servidores que percebam abaixo do teto do INSS, notadamente quando a Constituição da República estabeleceu imunidade daqueles que percebam aquém daquele limite.

Prosseguindo na análise, o Desembargador afirmou ter vislumbrado, de igual modo, o perigo na demora:

No que respeita ao periculum in mora, este é evidente, tendo em conta que, se algum valor possivelmente indevido vier a ser descontado dos servidores e inativos, estes serão privados de verba de natureza indubitavelmente alimentar.

Mais que isso: acaso algum desconto aconteça, a lesão seria de difícil reparação, tendo em vista que a restituição das parcelas indevidas ocorreria mediante o pagamento de precatórios.

Deferiu então a liminar e determinou a suspensão do processo legislativo referente ao Projeto de Lei nº 2241/2016, realizando efetivo controle preventivo de constitucionalidade.


02 – TIREM A MÃO DO MEU BOLSO – ENTENDENDO O PL 2241/2016

O projeto de lei prevê o aumento do desconto previdenciário de 11% para 14% e o aumento da tarifa do Bilhete Único de R$ 6,50 para R$ 7,50 em 2017.

Pela atual legislação, esse grupo de beneficiários é isento de contribuição previdenciária, mas se a lei for aprovada passarão a ter desconto de 30% do salário.

Referido desconto, segundo a proposta, deverá perdurar pelo prazo correspondente a 16 meses.

O pacote de austeridade atinge também várias secretarias de estado e tem a pretensão de economizar mais de 13 bilhões de reais somente em 2016.

Para o Governador Pezão, é necessário esforço conjunto de vários setores da sociedade:

“Vou ter de tirar da saúde, tirar da educação, tirar da segurança pública. Todo mundo tem de se adequar, todo mundo tem de fazer os seus ajustes. Não adianta só o Executivo cortar. Quem arrecada é o estado e quem presta serviço na ponta é o estado. Acho que não falta sensibilidade. Acho que ainda não conseguimos mostrar que os recursos não estão entrando. É esse chamamento que eu estou fazendo. Não tem recursos, a economia não cresce”, enfatizou o governador, que disse que está voltando aos valores de custeio de 2011.

No entanto, o Deputado Estadual Luiz Paulo Corrêa da Rocha alegou vícios de constitucionalidade no projeto de lei, razão por que ingressou com Mandado de Segurança com a finalidade de obter do Judiciário o efetivo controle preventivo de constitucionalidade.


03 – CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. AFINAL, PODE OU NÃO PODE?

O Supremo Tribunal Federal não tem o poder de barrar discussões sobre projetos de lei em curso no Poder Legislativo.

Ou seja, não pode fazer o controle preventivo de constitucionalidade do mérito de uma proposta antes de ela se transformar em lei.

Esse foi o entendimento adotado pelo Plenário do STF, no julgamento da ação contra o projeto de lei que inibe a criação de partidos ocorrida em junho de 2013 (STF MS 32.033/2013).

Na ocasião, o Ministro Relator, Gilmar Mendes, cuidou de registrar logo de início a possibilidade do Judiciário exercer o controle preventivo de Projeto de Lei ainda na sua fase de construção legislativa:

Preliminarmente, destaco que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o controle de constitucionalidade prévio dos atos legislativos, não obstante o seu caráter político, “sempre que os corpos legislativos ultrapassem os limites delineados pela Constituição ou exerçam as suas atribuições institucionais com ofensa a direitos públicos subjetivos impregnados de qualificação constitucional e titularizados, ou não, por membros do Congresso Nacional” (MS 24.849, Pleno, Rel. Celso de Mello, DJ 29.9.2006).   O Tribunal reconhece, ainda, a legitimidade ativa dos parlamentares para provocar esse controle por meio da impetração do mandado de segurança (MS 24.356/DF, rel. Carlos Velloso, Pleno, DJ 12.09.2003).

Ministro Gilmar Mendes.

O Ministro defendeu, na ocasião, a supremacia da Constituição Federal, defendendo a tese de que nenhum assunto, quando suscitado à luz da constituição, poderá ser previamente excluído da apreciação judicial.

Ao realizar a análise dos requisitos para concessão da medida liminar, Gilmar Mendes registrou:

A aprovação do projeto de lei em exame significará, assim, o tratamento desigual de parlamentares e partidos políticos em uma mesma legislatura.   Essa interferência seria ofensiva à lealdade da concorrência democrática, afigurando-se casuística e direcionada a atores políticos específicos.

O perigo na demora revela-se na singular celeridade da tramitação do PL em questão, principalmente considerando o impacto da proposição legislativa nas mobilizações políticas voltadas à criação e fusão de novos partidos. É necessário que as regras de regência do próximo pleito sejam claras e aplicadas de modo isonômico e uniforme a todos os envolvidos.

Os argumentos do Ministro não foram suficientes. Ao levar o caso para apreciação pelo Plenário do STF, sua tese foi vencida.

Prevaleceu o entendimento no sentido contrário, conforme destacado no voto de divergência do Ministro Luiz Fux, que destacou:

Ocorre que a pretensão veiculada neste writ possui uma questão prévia a ser enfrentada: consiste em saber se é legítimo e recomendável, à luz do desenho institucional delineado pelo constituinte de 1988, em especial no tocante ao controle de constitucionalidade das leis, que o Supremo Tribunal Federal realize, em juízo preventivo, o exame da compatibilidade   material   de   um   Projeto   de   Lei   com   o   texto   da Constituição da República, notadamente as cognominadas cláusulas superconstitucionais (“cláusulas pétras”).

Os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a tese defendida por Luiz Fux e entenderam que o STF não pode fazer controle prévio de constitucionalidade, principalmente sobre um projeto de lei que ainda está em pleno debate no Congresso.

A divergência foi inaugurada pelo voto do Ministro Teori Zavascki, que afirmou:

“A mera proposição legislativa nada mais encerra do que simples proposta de direito novo”.

De acordo com Teori Zavascki, as exceções que permitem o controle preventivo são PECs manifestamente ofensivas a cláusulas pétreas ou nos casos em que há clara ofensa a alguma das cláusulas constitucionais que disciplinam o processo legislativo.

O ministro registrou que qualquer iniciativa do judiciário além dessas hipóteses representaria interferência indevida no Legislativo.

Já para o ministro Marco Aurélio, não cabe Mandado de Segurança para fazer o controle prévio de constitucionalidade sobre o mérito de projetos.

Tal atuação somente se legitimaria quando se ataca o processo legislativo, não o mérito da proposta em discussão:

“É inequívoca a intenção de obter o controle de constitucionalidade prévio da lei a ser aprovada. Em momento algum se arguiu vício na tramitação do processo legislativo”.

Marco Aurélio

Ao final, prevaleceu a tese de no sentido de que o controle preventivo de constitucionalidade é medida excepcional, cabível apenas para o controle de Proposta de Emenda Constitucional que não observe o devido processo legislativo assegurado pelos §§ 1º e 4º do art. 60 da Constituição.


04 – CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE. CONCLUSÕES.

A matéria está longe de representar um consenso no universo jurídico.

Ciente disso, o Governado do Rio, Luiz Fernando Pezão já afirmou que vai recorrer da decisão.

Muito provavelmente, a polêmica deverá chegar aos tribunais superiores, que deverão analisar os aspectos formais e materiais da questão.

Sobre o aspecto material, cabe ressaltar a legitimidade ativa para propor Mandado de Segurança com caráter de controle preventivo, limitada ao congressista, ou seja, detentor de cargo eletivo.

Sobre o tema legitimidade, o Ministro Celso de Mello já havia afirmado:

Desse modo, é ao congressista – e não a terceiros – que compete o direito subjetivo de questionar, em juízo, quando for o caso, a elaboração, pelo Congresso Nacional, de espécies normativas supostamente vulneradoras do texto constitucional.

Terceiros, portanto – ainda que invocando a sua potencial condição de destinatários da futura lei ou emenda à Constituição – não podem investir-se na posição de parte ativamente legitimada ao controle jurisdicional prévio do processo de criação do direito positivo.

Tenho enfatizado, por isso mesmo, em diversas decisões por mim proferidas no Supremo Tribunal Federal (MS 21.642-DF – MS 21.747-DF – MS 23.087-SP – MS 23.328-DF, v.g.), que terceiros não dispõem do direito público subjetivo de supervisionar a elaboração dos atos legislativos, sob pena de indevida transformação, em controle preventivo de constitucionalidade em abstrato – inexistente no sistema constitucional brasileiro (RTJ 136/25-26, Rel. Min. CELSO DE MELLO) -, do processo de mandado de segurança, que, instaurado por mero particular, converter-se-ia em um inadmissível sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade (RTJ 132/1136, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Em relação ao núcleo da questão, particularmente, concordo com a tese do Ministro Gilmar Mendes, sobretudo quando afirma que a criação de leis casuísticas por parte do legislador ordinário ameaça a supremacia da Constituição Federal.

Com isso, qualquer interpretação no sentido de retirar do judiciário o a capacidade de analisar, mesmo que de em sede de controle preventivo de constitucionalidade, seria uma ameaça não somente ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, como também da vigência da própria Constituição Federal.

Aliás, para não perder o hábito de polemizar, Gilmar Mendes, mesmo sendo voto vencido, afirmou:

“Até no jardim de infância de Direito Constitucional se sabe que a autonomia do legislador no caso de direitos fundamentais está longe de ser absoluta. É limitada e relativizada”.

Gilmar Mendes.

Bom, a verdade é que, ao menos por enquanto, vale a decisão do Desembargador do Tribunal do Rio de Janeiro Custodio de Barros Tostes, no sentido de ser possível o controle preventivo de constitucionalidade.

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Advogado por vocação, apaixonado por marketing e tecnologia. Um eterno aprendiz.